Les opérateurs mobiles ayant fait l'acquisition d'une licence de troisième génération ne pourront pas exiger une récupération de TVA sur les montants qu'ils ont déboursés, ainsi en a décidé la Cour de justice des Communautés européennes.
En effet, l’Avocat général, Madame Kokott, estime que l’adjudication par l’Etat de licences de télécommunications mobiles-UMTS par voie d’enchères n’est pas soumise à la TVA.
Un revers pour les plaignants, l'autrichien T-Mobile et le britanique Hutchinson 3G, qui espéraient ainsi récupérer une partie des énormes sommes déboursées lors de l'adjudication des licences 3G, même si l'enjeux était inégal dans les deux cas, l'Autriche étant consifdérée comme l'un des marché les moins cher pour ces licences UMTS (article du 29 novembre 2000).
Cette double plainte intéressait en fait tous les opérateurs détenant une licence UMTS en Europe dans les pays ayant pratiqué en 2000 des enchères, notamment l'Allemagne ou 6 licences avaient été attribuées pour 8,5 milliards d’euros chacunes (article du 17 août 2000).
L’adjudication par un organisme d’Etat de ces licences par voie d’enchères est certes selon l’avocat général une activité économique au sens des dispositions relatives au système commun de la TVA. L’Etat et les autres organismes de droit public ne sont toutefois pas assujettis pour les activités qu'ils accomplissent en tant qu'autorités publiques.
Dans l’année 2000, la Radiocommunications Agency au Royaume-Uni (article du 27 avril 2000) et la Telekom- Control-Kommission en Autriche ont chacune adjugé par voie d’enchères plusieurs licences d’utilisation de lots de fréquences permettant d’offrir des services de télécommunications mobiles du type UMTS/IMT-2000, appelés aussi services de télécommunications mobiles de la troisième génération, 3G. L’adjudication par voie d’enchères a permis de réaliser des recettes de l’ordre de 22,5 milliards de livres (38 milliards d’euros) pour le Royaume-Uni et de 800 millions d’euros pour l’Autriche. En Autriche des fréquences permettant d’offrir des services de téléphonie mobile de la deuxième génération (type GSM) et servant au système de radiocommunications européennes TETRA avaient déjà été attribuées auparavant de la même manière.
Dans les procédures nationales au principal, les entreprises de télécommunications, qui ont acquis les fréquences à l’issue des enchères, soutiennent que l’octroi des droits était une opération soumise à la TVA et que les redevances d’utilisation des fréquences auraient été de ce fait grevées de TVA. Cette TVA prétendument versée doit être remboursée par le Trésor en tant que taxe versée en amont. Les juridictions saisies sollicitent la Cour de statuer à titre préjudiciel sur la question de savoir si les dispositions de la sixième directive TVA aboutissent à soumettre à la TVA l’adjudication par les pouvoirs publics des licences par voie d’enchères.
L’avocat général rappelle tout d’abord que l’étendue de la notion d’activité économique est vaste et qu’il s’agit d’une notion objectivement déterminée en ce que l’activité est considérée en elle-même indépendamment de ses buts et de son résultat. C’est la raison pour laquelle la finalité de l’adjudication par voie d’enchères, à savoir la régulation du marché, et la question de savoir si la procédure d’adjudication a été conçue pour réaliser des recettes sont sans incidence sur la qualification. L’attribution de fréquences par voie d’enchères remplit aussi selon l’avocat général la condition exigeant que l’activité serve à retirer des recettes ayant un caractère de permanence dès lors que, en dépit du fait que l’opération se fasse en une seule fois, elle procure à l’Etat des recettes pour toute la période de vingt ans des licences.
Bien que la qualification d’activité économique ait été retenue, l’avocat général récuse en définitive un assujettissement à la TVA. En adjugeant les licences par voie d’enchères, l’Etat et ses organismes ont en effet exercé une activité économique en tant qu’autorités publiques. Conformément aux conditions fixées par la réglementation communautaire, seules les autorités réglementaires nationales sont compétentes pour octroyer des autorisations individuelles permettant d’exploiter un réseau de télécommunications. Ce qui est décisif c’est qu’ils ont agi au titre d’un régime propre à l’Etat. La forme qu’a revêtue cet acte est dénuée de pertinence.
Les organismes d’Etat pourraient toutefois aussi être considérés comme des assujettis pour les activités qu’ils accomplissent en tant qu’autorités publiques lorsque leur nonassujettissement conduirait à des distorsions de concurrence d’une certaine importance. L’avocat général, Mme Kokott, estime que pareilles distorsions de concurrence ne se conçoivent pas en principe lorsque les conditions juridiques existant au moment de l’adjudication par l’Etat des droits d’utilisation des fréquences excluent qu’une entreprise privée offre sur le marché des prestations entrant en concurrence avec celles de l’Etat.
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